Efeitos jurídicos e psicológicos da devolução de crianças adotadas

15/05/2013 Camila Edith da Silva

Efeitos jurídicos e psicológicos da devolução de crianças adotadas [1]

 

 

Camila Edith da Silva[2]

 

RESUMO: Opresente estudo tem por finalidade analisar os efeitos jurídicos e psicológicos da devolução das crianças ou adolescentes adotados, visando demonstrar o cabimento e a importância da reparação dos danos morais causados, o que, além da responsabilização dos pais adotivos, deve garantir o tratamento psicoterápico necessário, uma vez que os demais direitos são garantidos pelo vínculo de filiação que não se extingue. Aborda a filiação adotiva no ordenamento jurídico, os efeitos psicológicos sobre a devolução de criança adotada, e, ainda, o papel do Estado e dos adotantes em relação à devolução das crianças. Analisa os efeitos psicológicos sobre as crianças adotadas e devolvidas ao Estado justificam a responsabilização civil dos pais adotivos, em virtude da necessidade de suportar os custos do tratamento que as ajudará a superar o trauma. Trata, ainda, dos efeitos jurídicos para os pais adotivos que devolvem a criança ao Estado e da perda do poder familiar, bem como a manutenção dos direitos de filho, cujas expensas são custeadas por eles.

Palavras-chave: Adoção. Devolução de adotado. Responsabilidade dos pais adotivos.

 

ABSTRACT

The present study aims to analyze the legal and psychological effects of the return of adopted children or teenagers. It intends to demonstrate the pertinence and importance of repairing moral damages caused and the responsibility of the adoptive parents who must guarantee appropriate psychotherapy treatment, since all other rights are guaranteed by the bond of filiation, which is not extinguished. It discusses legal adoptive filiation, psychological effects on the return of an adopted child and also the role of government and adopters in relation to the return of adopted children. It is concluded that the psychological effects on adopted children returned to the State justifies civil liability of the adoptive parents due to the need of affording the costs of treatment that will help kids to overcome the suffered trauma. It also concludes that the legal effects for adoptive parents who return the adopted children to the State are the loss of family power and the sustainment of the rights acquired by the children, whose expenses will be supported by the adoptive parents.

Keywords: Adoption. Return of Adopted Children. Responsibility of adoptive parents.

 

INTRODUÇÃO: O presente estudo tem por finalidade analisar os efeitos jurídicos e psicológicos da devolução das crianças ou adolescentes adotados, visando demonstrar o cabimento e a importância da reparação dos danos morais causados, o que, além da responsabilização dos pais adotivos, deve garantir o tratamento psicoterápico necessário, uma vez que os demais direitos são garantidos pelo vínculo de filiação que não se extingue.

Na hipótese abordada, os pais adotivos, transcorrido o estágio convivencial previsto na lei e oficializada a adoção, renunciam ao poder familiar e devolvem a criança ao Estado, sob o argumento do melhor interesse da criança, quando, na verdade, é no interesse próprio que estes “pais” agem.

A motivação para o tema surgiu dos vários casos de devolução de crianças ou adolescentes adotados, que identifica não só a gravidade da situação como as dificuldades para a solução na prática, haja vista que, mesmo com a reparação dos danos morais causados, eles são incapazes, consoante a lei civil, de gerir sozinhos esses recursos, hipótese da qual os tribunais pátrios ainda não se ocuparam.

Diante destas considerações, a pesquisa é estruturada em três partes, que tratam da filiação no ordenamento jurídico, dos efeitos jurídicos e psicológicos da devolução de crianças adotadas e, ainda, do papel do Estado e dos adotantes em relação à devolução das crianças.

 

1. A FILIAÇÃO ADOTIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

 

A pesquisa inicia pelas noções gerais da família contemporânea e da filiação adotiva no ordenamento jurídico brasileiro.

 

1.1 A FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA E O CONCEITO DE ADOÇÃO

 

Segundo Maria Berenice Dias, “a família continua considerada ‘a base da sociedade’, ‘o primeiro agente socializador do ser humano’”^[3], não restando dúvida sobre a importância da família na vida de todos os indivíduos. Cabe salientar, então, que este instituto é o núcleo inicial para formação dos primeiros valores sociais e das primeiras influências para o desenvolvimento da personalidade, além de ser o garantidor de princípios e direitos defendidos pela Carta Magna, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana, conforme prediz o inciso III do artigo 1º da Constituição Federal.

Pertence à família o dever de educar, orientar, criar, proteger, enfim, deve lutar e procurar todo o recurso necessário ao bem estar de seus membros. O amor é o sentimento base para prover todas as necessidades físicas, intelectuais, emocionais e morais do indivíduo, uma vez que quando a relação de laços de sangue se dá por falida ocorre a destituição e/ou suspensão do poder familiar, conforme prevê o artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Neste viés, a adoção caracteriza-se como instituto de solidariedade social, sendo uma medida judicial de colocação em família substituta e a solução para o abandono sofrido por crianças que nem sempre é efetivada com êxito, viabilizando também aos que não podem ter filhos biológicos ou que optaram por ter filhos sem vinculação genética, a possibilidade de realização do desejo de serem pais, além de eventualmente atender às necessidades da família biológica, que não teve condições de cuidar de seu filho.

Por outro lado, não havendo a adaptação entre as partes, para a criança ou adolescente devolvido representará um duplo desamparo e a consequente reinstitucionalização da criança ou adolescente, gerando, assim, transtornos de ordem emocional.

Nesse contexto, vale ressaltar que se a família biológica não proporcionar ambiente digno, saudável e respeitoso à criança, caberá ao Judiciário, juntamente com a equipe assistencial, buscar solução por meio da alocação do menor em família substituta. Como bem doutrina Arnaldo Marmitt, “além do seu caráter acentuadamente humanitário, a adoção também faz florescer os sentimentos sublimes da generosidade, da afeição e da benemerência, eis que investe alguém no estado de filho, com todas as vantagens decorrentes”[4], destacando o princípio da solidariedade.

Em se tratando de perda do poder familiar, anuncia o artigo 43 da Lei n.º 8.069/1990 que “a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”, prevalecendo o princípio do melhor interesse do menor. No entanto, há uma inquietação vivenciada pelos profissionais de múltiplas áreas do conhecimento envolvidos na temática e na elaboração de medidas e estratégias de enfrentamento efetivos e eficazes na adoção, que diz respeito ao direcionamento quase automático para abrigos. Nesta hipótese, as crianças e adolescentes, sem terem uma expectativa positiva de inserção em uma família acolhedora ou definitiva, atravessam momentos de intensas emoções, que vão de incertezas, inseguranças, angústias, medos a ansiedades, dentre outros aspectos. Assim, quando ocorre o segundo abandono, ou seja, sendo a criança devolvida depois de adotada, o conflito interno se multiplica e esta criança sofre inúmeros danos emocionais e/ou psicológicos.

As emoções negativas constituem fatores potencialmente desencadeadores de perturbações e profundo sofrimento psicológico. O processo de desenvolvimento da personalidade é fragilizado por intensas emoções decorrentes dos fenômenos negativos envolvidos, e que muitas vezes deixam cicatrizes internas no subjetivismo e na formação do indivíduo. Lídia Natalia Dobrianskyj Weber explica que:

 

O pensamento do senso comum acha que as crianças estão nos orfanatos estão protegidas, têm abrigo e alimentação e estão sendo bem cuidadas. Existem muitos tipos de instituições, algumas mais e outras menos eficazes, mas em nenhuma delas existe o básico para o ser humano: viver com uma família, criar laços efetivos, sentir-se seguro, protegido e efetivamente nutrido. O ser humano somente aprende a amar o outro se também for amado.[5]

 

No certame a favor que todas as crianças e adolescentes tenham a possibilidade de se inserirem em um ambiente familiar, através do processo de adoção, ocorreram algumas mudanças na Lei de Adoção, que favoreceu essa prática. Em contrapartida, há uma parcela dessas crianças que nutriram o profundo sonho de ter uma família, mas acabaram se decepcionando com o inevitável e infeliz segundo abandono. Enquanto não houver esforços dos órgãos competentes e uma reflexão da sociedade, com programas de prevenção que impeçam ou amenizem maus tratos, negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão com crianças e adolescentes, não haverá mudanças significativas. Conforme Lidia Natalia Dobrianskyj Weber, “Todos os excluídos querem ser constantemente lembrados. É preciso falar deles, pensar neles, e procurar encontrar meios de engajamento, principalmente quando se fala em crianças”.[6]

Por outro lado, são intrínsecos ao processo de adoção, para ambas as partes, os riscos, as expectativas, os sonhos, as surpresas, as dificuldades, as decepções, entre outros, mas, diante de algumas dificuldades encontradas, alguns pais avaliam a ideia de devolvê-los. A despeito de ser irrevogável a sentença da adoção, a devolução da criança ou do adolescente é uma realidade que ocorre com certa frequência, comprometendo a continuidade do vínculo pais/filhos. O prenúncio de que chegue a ser devolvido ocasiona na criança e/ou adolescente uma reprodução de sua vivência de abandono, trazendo angústias e sofrimentos com a ideia de que estaria à deriva no mundo ocasionando muitas vezes irreparáveis danos.

Na busca de soluções para evitar o despreparo psicológico dos adotantes, as causas e as medidas preventivas possíveis necessitam ultrapassar as medidas paliativas. Entre as alternativas de prevenção é necessária a consciência de que a adoção não pode ser vista como a substituição de perdas e lutos, usando como método a investigação dos desejos do adotante para com o adotado e o acompanhamento dos grupos de apoio à adoção durante todo o estágio de convivência e posterior manutenção, podendo assim construir-se uma adoção com êxito.

 

Em 2009, foi promulgada a Lei da Adoção que promoveu alterações junto ao Estatuto da Criança e do Adolescente e nos trâmites do processo de adoção e gerou maior assistência do Estado visando o melhor interesse do adotando. Como por exemplo, diminuir o tempo de permanência nas Instituições de abrigo, avaliar semestralmente essa permanência, dar preferência à família biológica extensa na adoção, dar assistência necessária à gestante que tem intenção de entregar o filho à adoção, dentre outras.

Nessa seara, as intervenções do Estado através de equipes interdisciplinares têm papel fundamental e imprescindível na avaliação psicológica do adotante, bem como na supervisão da convivência do adotante com o adotando para evitar um fracasso resultando num duplo abandono, em outras palavras uma devolução.

 

1.2 A PROTEÇÃO DO ADOTANDO NO ORDENAMENTO JURÍDICO

 

A Lei n.º 12.010/2009 determina que a situação dos menores que vivem em instituições será reavaliada de seis em seis meses, permanecendo abrigadas por no máximo dois anos, salvo a necessidade de atender o melhor interesse da menoridade. Todavia, relatos de crianças e/ou adolescentes que, apesar de já terem tido um sofrimento grandioso por terem sido rejeitados por seu meio familiar, passam muito tempo em instituições pela não ocorrência da compatibilidade entre adotante e adotado. Essas crianças institucionalizadas estão sujeitas “a uma rotina artificial de relações estereotipadas que fala por ela, privando-a de seu espaço subjetivo, de seus conteúdos individuais e da possibilidade de construção de vínculos afetivos”.[7]

O parágrafo 5º do artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a criação de um cadastro nacional de adoção, reunindo um conjunto de características e dados relevantes dos postulantes à adoção e dos indivíduos em condições de serem adotados, dará incentivo à troca de informações em toda Federação. A proposta da norma vigente é facilitar a adoção de crianças e adolescentes, que não correspondem às preferências dos adotantes de um determinado local, mas poderá satisfazer a expectativa de outros postulantes de uma região diferente.

O parágrafo 6.º do artigo 227 da Constituição Federal de 1988 estabelece a igualdade jurídica de todos os filhos, qualquer que seja a natureza da filiação, incluindo também os havidos por adoção.

O Direito de Família, originalmente regulado pelo Código Civil brasileiro, tem seus princípios fundamentados na Carta Política, como: o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; da solidariedade; da paternidade responsável; da proteção integral da criança e do adolescente; do pluralismo das entidades familiares; e da tutela especial à família, independente da espécie.

Também a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança e do Adolescente, da qual o Brasil é signatário, nos artigos 19, 20 e 21 protege o bem-estar físico, espiritual e social dos menores, especificando os direitos fundamentais, seguidos do Princípio do Melhor Interesse da Criança e/ou Adolescente.

Desta perspectiva, a criança entregue à adoção, independente do motivo, apesar da fragilidade e carência em que se encontrar, tem a proteção inviolável à sua dignidade, pois é um valor que a natureza proporciona por fazer parte do reino animal, que não pode ser retirado de nenhum ser, razão pela qual o Estado deve promover o seu reconhecimento. Neste viés, Ingo Wolffgang Sarlet afirma que, “suficientemente repisado que a dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana, não poderá ser ela própria concedida pelo ordenamento jurídico”.[8]

Contudo, a Adoção não é uma garantia que pais e filhos sejam envolvidos pelo amor e aceitação recíproca, da mesma maneira que a paternidade biológica não garante. Nada obstante, Arnaldo Marmitt assevera que “todas as decisões judiciais devem ser tomadas após estudo sério do conjunto probatório, e após ouvido os órgãos técnicos do juizado, da entidade em que acaso tenha sido internado o adotando”. Fundamental é que “a adoção signifique sempre uma vantagem, um benefício, para o menor que vai ser adotado”^[9], e, por fim, apostando que a adoção mútua aconteça.

O inciso III do artigo 148 do Estatuto da Criança e do Adolescente define que a competência para conhecer pedidos de adoção e seus incidentes é da Justiça da Infância e da Juventude, proporcionando maior agilidade ao processo.

Segundo designa o Estatuto, no artigo 50, os interessados em adotar devem ser cadastrados em juízo. Também determina que cada Comarca ou Foro Regional terá um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e um registro de pretendentes à adoção. Ainda, nos termos do artigo 50, § 2º, não será deferida a inscrição do interessado na adoção que não satisfizer os requisitos legais, ou constatada qualquer das hipóteses previstas no artigo 29 da mesma Lei.

Entretanto, o artigo 166 do Estatuto, é exceção à regra, predizendo que o pedido poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, no caso de pais falecidos ou que tiverem sido destituídos do poder familiar, ou ainda, houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, não havendo necessidade da presença de advogado, mas será impulsionada oficialmente pelo magistrado, com a anuência do Ministério Público.

Ainda, a Lei Estadual nº 9.896/1993, no Rio Grande do Sul, em seu artigo primeiro instituiu os Juizados Regionais da Infância e Juventude, atendendo a Legislação Estatutária.

Cumpridas as exigências e as formalidades legais é instituída a adoção. Apesar disso, quando o processo de adoção culminar na devolução da criança e/ou do adolescente, inúmeras expectativas, de ambas as partes, serão frustradas. Enfatiza-se, assim, que o fracasso da adoção gera uma quantidade de sentimentos ruins, principalmente para os menores, pois, eles representam a parte mais frágil da relação estabelecida, vivendo duplamente a situação de abandono.

Por conseguinte, é cediço que, no que concerne ao Direito de Família, a discussão de crianças devolvidas faz parte de uma realidade que precisa ser estudada e modificada.

 

2 EFEITOS JURÍDICOS E PSICOLÓGICOS SOBRE A DEVOLUÇÃO DE CRIANÇAS ADOTADAS

 

Aqui são comentados os efeitos jurídicos e psicológicos da devolução de crianças adotadas, ressaltando-se, desde já, que a adoção é irrevogável e que os estudos sobre o dano psicológico causado pela devolução ainda são escassos. Contudo, essa discussão é necessária, na medida em que entender os motivos que levam pais adotivos a devolverem seus filhos às instituições de origem é um passo relevante para evitar que tais situações se repitam.

 

3.1 EFEITOS JURÍDICOS SOBRE A DEVOLUÇÃO DE CRIANÇAS ADOTADAS

 

O Sistema Jurídico brasileiro, fundamentado na preocupação social, implementou medidas preventivas para evitar a devolução de crianças ou adolescentes. Nesta esteira, conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069, de 13/07/1990) [10], os aspectos jurídicos do processo de adoção visam proteger os direitos da criança ou adolescente à criação, à educação e à assistência, como também impõe deveres aos adotantes que, ao descumpri-los, podem ser destituídos do poder familiar.

Ressalta-se que de acordo com o citado Estatuto a Adoção é irrevogável, mas os pais adotivos estão sujeitos à perda do poder familiar pelas mesmas razões atribuídas aos pais biológicos. Nesta perspectiva, a adoção somente será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos, e nos casos da recusa intensa da família para com a criança, tornando inviável o convívio entre as partes, a devolução é aceita para evitar maiores sofrimentos, voltando a tutela para o Estado.

O artigo 39 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que a adoção é medida excepcional e irrevogável, a ela recorrendo-se somente após “esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa”.

Visando prevenir a devolução da criança ou adolescente adotado, a Lei criou o estágio de convivência, que possibilita uma aproximação gradativa, tendo em vista que a adoção é um processo mútuo, que exige tanto uma despedida dos vínculos estabelecidos até então, quanto um tempo de construção de novas relações. Arnaldo Marmitt anota que:

 

O estágio de convivência é um período muito significativo em que se consolida a vontade de adotar e de ser adotado. É salutar para ambas a s partes, e deve preceder a adoção, pois se no seu decurso ficar constatada a incompatibilidade ou a inconveniência, ela não se concretizará.^[11]

 

Mesmo assim, na sociedade contemporânea a adoção passou do campo privado para o público, por conta de conflitos recorrentes que envolviam a matéria e que demandavam mediação legal, dentre os quais se insere a devolução de crianças adotadas.[12] Deste prisma, Dora Aparecida Martins afirma que:

 

É justamente quando a criança mostra sua individualidade que vem à tona a rejeição pelo ‘diferente’, pelo ‘outro’. O que no filho biológico é visto e aceito como afirmação de uma personalidade própria, no ‘filho de criação’ passa a ser visto como mostra de más tendências ou traços psicológicos ruins oriundos da família biológica.^[13]

 

Também a Justiça não reconhece o conceito de devolução, na medida em que, perante a lei, toda adoção é irreversível, e devolver um filho adotivo é crime equivalente a abandonar um filho biológico, mas uma brecha legislativa permite o abandono durante o chamado período de convivência – que pode durar mais de um ano –, quando os candidatos à adoção têm apenas a guarda provisória da criança.[14]

 

3.2 EFEITOS PSICOLÓGICOS SOBRE AS crianças devolvidas

 

Paula Mageste, Renata Leal e João Alves argumentam que a maioria das adoções realizadas no Brasil tem final feliz, e a sociedade ignora o drama dos rejeitados, por considerá-los exceções à regra. Os autores ratificam que não se sabe quantos eles são, o que não surpreende, tendo em vista que não se conhece sequer o número de crianças disponíveis para adoção no país, não havendo um cadastro nacional que interligue as informações de cada comarca e das Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção.[15]

Dentre as poucas informações divulgadas, destaca-se que, em Santa Catarina, a secretária da Comissão Estadual Judiciária de Adoção (CEJA), Mery-Ann das Graças Furtado e Silva, ratifica a percepção de que as devoluções não são tão incomuns quando afirma que, em 2010, 1.600 crianças encontravam-se abrigadas em situação de conflito familiar no Estado, e 152 crianças – quase 10% desse total – vieram de adoções que não deram certo, ou seja, foram devolvidas.[16]

Outros dados, obtidos por Solange Azevedo, dão conta que: três de cada dez crianças ou adolescentes que vivem em abrigos no Estado de Santa Catarina já passaram ao menos uma vez pela experiência de devolução; 11% das crianças disponíveis para adoção na Associação Maria Helen Drexel, na zona sul da cidade de São Paulo, já foram devolvidas; oito crianças foram devolvidas no primeiro semestre de 2011 em apenas uma Vara da Infância e da Juventude do Rio de Janeiro; e 5% das adoções no Estado do Mato Grosso do Sul resultam na devolução das crianças.[17]

Diante das considerações expostas e antes de comentar os estudos científicos destinados a avaliar os danos psicológicos causados às crianças, deve-se ressaltar que a Adoção, por si só, é um processo complexo para o adotado. Ana Carolina Garcia Albornoz explica que a criança adotada costuma associar, inconscientemente, o motivo de seu abandono ao fato de não ter correspondido às expectativas dos pais biológicos, e, assim, satisfazer as necessidades e as expectativas dos pais adotivos é uma forma de evitar o sofrimento diante de um novo abandono.[18]

Ivana Orionte e Sônia Margarida Gomes Souza estudaram o significado do abandono para crianças institucionalizadas e constataram a evidência de três categorias de significados, nas falas das crianças: a invisibilidade, a transgressão e os vínculos afetivos. Para as autoras, o significado do abandono nessas três categorias denuncia o quanto essas crianças se sentem desprotegidas, e o quanto desejam ter uma família.[19] Outros autores, contudo, analisam o problema da devolução da criança pelo enfoque dos adotantes. Nesta esteira, Suzana Sofia Moeller Schetini comenta que:

 

O período de gestação de um filho oferece oportunidade para os pais irem se constituindo nas novas identidades: a de pai e a de mãe. ‘A parentalidade é a capacidade psicológica de exercer a função parenta, ou seja, ter a competência de ser pai e mãe suficientemente bons para seus filhos’ [...]. Um pai ou uma mãe suficientemente bom/boa é construído previamente ao ato de tornarmo-nos pais, por pressupostos culturais partilhados, em particular sobre o que se espera de um ‘bom pai’ ou de uma ‘boa mãe’ [...]. Na adoção, entretanto, a constituição da identidade parental demanda do casal um processo de identificação com os novos atributos de uma gestação psicológica. Há a necessidade de que os pais possuam disponibilidade interna para a filiação, ou seja, que haja em seu funcionamento psíquico um espaço para que esse fenômeno possa se desenvolver.[20]

 

Nesta mesma linha de entendimento, Pereira e Nunes sustentam que a questão cultural é muito importante na adoção, haja vista que os pais adotivos depositam a culpa de atos indesejáveis na ligação genética da criança adotada, em função de uma falsa crença. Por conta disso, os pais biológicos tornam-se depositários do descontentamento dos pais adotivos a cada vez que os filhos não suprem as suas expectativas.[21]

Maria Luiza Assis Moura Ghirardi estudou as situações relacionadas à devolução de crianças e adolescentes adotivos a partir do discurso de dois pais adotivos e três candidatos à adoção, concluindo que ela está relacionada às dificuldades encontradas no exercício da paternidade e maternidade, e também que a presença da infertilidade intensifica os conflitos, gerando sentimentos de incapacidade. Não bastasse isso, os conflitos experimentados com a alteridade da origem biológica ampliam as fantasias de apropriação indevida da criança, contraparte da devolução, podendo-se supor que os sentimentos de altruísmo e bondade vividos pelos adotantes são formações defensivas contra esses conflitos. Assim, a criança é vista como expressão de inquietante estranheza e sua presença torna-se ameaçadora para os pais.[22]

Içami Tiba, citado por Maria Isabel de Matos Rocha, comenta que a devolução funciona como uma bomba para a autoestima da criança e é melhor que ela nunca seja adotada a ser adotada e devolvida, e conclui que “as pessoas devem ser mais responsáveis ao adotar: devolver é quase como fazer um aborto”.[23]

Como lembra Dora Aparecida Martins, “as devoluções, via de regra, ocorrem quando a criança deixou de ser aquele bebê bonitinho, a criança dependente e ‘controlável’”.^[24]

Ainda, Paula Mageste, Renata Leal e João Alves descrevem sintomas reais de crianças que passaram pelo drama da devolução. Segundo estes autores, “Lúcia ficou três dias embaixo da cama, muda. Paulo passou um ano esperando que a mãe adotiva voltasse para buscá-lo. Ana caiu na prostituição. Kauã mergulhou nas drogas”. A característica comum a todas era a de serem crianças abrigadas – em razão da orfandade, do abandono ou da retirada dos pais biológicos pela Justiça –, que se encheram de esperança ao ganhar uma nova família, adotiva, mas viram o sonho desmoronar em seguida, quando foram devolvidos às creches e aos orfanatos, sem aviso.[25]

Os autores citados ainda expressam que:

 

Traumatizadas por uma sucessão de rejeições, as crianças não contam com nenhuma estrutura que lhes dê suporte. ‘O abandono é uma violência psicológica que geralmente deixa sequelas incuráveis’, adverte Sueli Damergian, doutora em psicologia. As crianças ficam com a autoestima esmagada, com dificuldade de estabelecer vínculos e socializar-se. Podem ficar revoltadas, agressivas e desenvolver distúrbios mais graves. Ao perder o último fio de esperança, perdem também o apego a quaisquer valores. Calcula-se que um terço da população carcerária brasileira venha de abrigos, orfanatos e internatos.[26]

 

É óbvio que as crianças devolvidas enfrentam danos psicológicos de grande monta, e, possivelmente, a devolução aconteça pela cultura contemporânea que busca famílias para crianças e não crianças para famílias, como bem anota Andrea Kotzian Pereira.[27]

Salienta, ainda, a Autora que estudos dedicados especificamente à adoção tardia – condição recorrente na devolução de crianças e adolescentes adotados – que concluíram que “as crianças adotadas tardiamente possuem um passado e ele geralmente contém marcas e cicatrizes, não podendo ignorar-se que já existiu uma relação anterior na vida dessas crianças”. A autora também comenta que são escassos os estudos brasileiros relacionados às crianças adotivas, apesar de ser um tempo que vem ganhando a cada dia mais espaço nos meios de comunicação, registrando a falta de uso do método empírico de pesquisa científica que possa embasar a escassa produção literária, sendo, em sua maioria, relatos de experiências.[28]

Em síntese, a devolução é uma situação extremamente dolorida, parecendo ser o último momento de um processo desgastante para as partes. Antes, podem ter ocorrido situações de conflitos, agressões físicas e verbais, enfrentamentos ou fugas por parte das crianças e/ou ado­lescentes e ameaças de devolução. Neste sentido, Luzinete Santos faz um convite a uma maior reflexão da sociedade, do Judiciário, e das equipes assistenciais e psicológicas, expondo que: “[...] faz-se necessário, iniciar um trabalho voltado para a mudança de mentalidade no que se refere à adoção de modo a possibilitar uma superação de pelo menos parte dos equívocos e preconceitos que envolvem este processo”^[29], para evitar, ao máximo, traumas muitas vezes irreversíveis.

 

3. O PAPEL DO ESTADO E DOS ADOTANTES EM RELAÇÃO À DEVOLUÇÃO DAS CRIANÇAS

 

É dever do Estado assegurar em favor da criança a responsabilização das famílias, mediante um leque de providências que vai desde medidas de proteção, de terapia de família, até medidas mais drásticas de fixação de alimentos ou reparações que poderão ajudar a resgatar a autoestima do abandonado e assim facilitarão as possibilidades de encaminhamento a uma outra família, podendo ser sustentado nessa outra família pelo ex guardião.

 

3.1 Responsabilidade civil PELos danos causados aos devolvidos

 

Como bem anota Silvio de Salvo Venosa, “os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado”, e acrescenta que “um prejuízo ou dano não reparado é um fator de inquietação social”, razão pela qual os ordenamentos contemporâneos têm o propósito de alargar cada vez mais o dever de indenizar, de modo a que, cada vez menos, restem danos irressarcidos.[30]

A responsabilidade civil pode ser definida como “a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam”.[31]

Sergio Cavalieri Filho propõe a diferenciação entre obrigação e responsabilidade, enfatizando que “obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à violação do primeiro”.[32]

Difere da responsabilidade penal, porque, no caso do crime, o delinquente infringe norma de Direito Público e no seu agir perturba a ordem social, enquanto que, no ilícito civil, o interesse diretamente lesado é o privado e, neste viés, mesmo que não tenha infringido norma de ordem pública, o agente causou dano a alguém.[33]

A responsabilidade civil apresenta-se sob diferentes espécies, conforme a perspectiva: quanto ao seu fato gerador, em responsabilidade contratual, se oriunda da inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral, ou extracontratual, também chamada de aquiliana, se resultante do adimplemento normativo, isto é, da prática de um ato ilícito; em relação ao seu fundamento, em responsabilidade subjetiva, se encontrar sua justificativa na culpa ou dolo por ação ou omissão lesiva a determinada pessoa, ou responsabilidade objetiva, se fundada no fato de haver o agente causado prejuízo à vítima ou a seus bens, sendo irrelevante a conduta culposa ou dolosa do agente, desde que se verifique o nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar; e relativamente ao agente, em direta, se proveniente da própria pessoa imputada, ou indireta, conhecida igualmente como complexa, se derivar de ato de terceiro.[34]

No âmbito legislativo, o Código Civil em vigor trata da responsabilidade civil, nos artigos 927 e seguintes, e no artigo 186 estabelece a definição do ato ilícito nos seguintes termos: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.[35]

Segundo Silvio de Salvo Venosa, o ato voluntário é o primeiro pressuposto da responsabilidade civil, relacionado, portanto, ao conceito de imputabilidade, uma vez que “a voluntariedade desaparece ou se torna ineficaz quando o agente é juridicamente irresponsável”. O ato ilícito é “um comportamento voluntário que transgride um dever”, e o dever de indenizar depende na responsabilidade subjetiva do exame de transgressão ao dever de conduta que constitui o ato ilícito, e na responsabilidade objetiva, ele mostra-se incompleto, na medida em que é suprimido o substrato da culpa.[36]

Para o mesmo autor, a culpa, em sentido amplo, “é a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e observar”, enquanto o dano “consiste no prejuízo sofrido pelo agente”, podendo ser individual ou coletivo e moral ou material, isto é, não econômico e econômico.[37]

Silvio de Salvo Venosa ainda conceitua o nexo causal, também denominado nexo etiológico ou relação de causalidade, como “o liame que une a conduta do agente ao dano”, por meio do qual se conclui quem foi o causador do dano, considerado, por isso, elemento indispensável, que pode ser excluído pelo caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima, que eliminam o dever de indenizar.[38]

Enfatiza-se, nesse ponto, que o artigo 188 do Código Civil relaciona hipóteses que, inobstante a ação voluntária do agente e a ocorrência de dano, não necessariamente haverá o dever de indenizar, quais sejam, os atos ilícitos praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido, ou a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente, desde que absolutamente necessária, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Destaca-se, ainda, a responsabilidade civil por fato de terceiro, que pode exonerar o causador do dano do dever de indenizar, entendendo-se por terceiro, na hipótese sob análise, alguém além da vítima e do agente causador do dano, aqui desconsiderados filhos, empregados e prepostos, para incluir os atos desses terceiros que inculpam os pais, patrões e preponentes.[39]

Por outro lado, tendo em vista o interesse central do presente estudo, mister é aprofundar o estudo sobre o dano, notadamente para diferenciar o que afeta o patrimônio da vítima e o que ataca sua esfera íntima. Neste quadrante, Sergio Cavalieri Filho afirma que o dano é “o grande vilão da responsabilidade civil”, haja vista que não haveria indenização ou ressarcimento se ele não tivesse sido causado.[40]

Segundo o autor sobredito, na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe fundamente – risco profissional, risco-proveito, risco criado –, o dano constitui o seu elemento preponderante.[41]

 

Dano, conceituado por Maria Helena Diniz, é “a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.[42]

Silvio Rodrigues apresenta o conceito de indenização. Para ele, “indenizar significa ressarcir o prejuízo, ou seja, tornar indene a vítima, cobrindo todo o dano por ela experimentado”, sendo esta “a obrigação imposta ao autor do ato ilícito, em favor da vítima”.[43]

Acrescente-se ao acima exposto que o Código Civil, no artigo 402 estabelece que “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.

O dano patrimonial, também chamado de dano material, nas palavras de Sergio Cavalieri Filho, “atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro”. O autor ainda conceitua: o dano emergente, também chamado positivo, que importa efetiva diminuição no patrimônio da vítima em razão do ato ilícito, que se caracteriza como sendo aquilo que a vítima efetivamente perdeu; e o lucro cessante, consistente na perda do ganho, esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima.[44]

A definição de dano moral, por outro lado, pode partir do conceito negativo, segundo a qual “seria aquele que não tem caráter patrimonial, ou seja, todo dano não material”, ou de um conceito positivo, que considera dano moral “dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação – enfim, dor da alma”.[45]

Adentra-se, assim, na esfera dos princípios e garantias constitucionais – tendo em mente que a Constituição Federal, por ser de hierarquia superior, baliza a interpretação e aplicação de toda a legislação infraconstitucional –, partindo do inciso III da Magna Carta que consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, que “deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos”.[46]

Ao estudo ora empreendido, Maria Helena Diniz acresce a classificação do dano moral em direto e indireto: o primeiro consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade; e o último é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima, derivando, assim, do fato lesivo a um interesse patrimonial.[47]

Nesta esteira, ainda que a Constituição Federal tenha estatuído a possibilidade de indenização por danos exclusivamente morais, Rui Stoco sustenta que a responsabilidade civil nas relações de família “não é seara de suave colheita”, mas conclui que “dúvida não fica de que tais questões se incluem nas cláusulas gerais de responsabilização estabelecidas nos artigos 186 e 927 do Código Civil”.[48]

Fernanda Pontes Pimentel chama a atenção para a peculiaridade das relações familiares, uma vez que, apesar dos vínculos inerentes ao Direito de Família constituírem vínculos jurídicos, estas relações extrapolam o aspecto meramente legal, obviamente porque seus principais fundamentos calcam-se em laços afetivos, morais e éticos. Como explica a autora, as questões pertinentes à família, muitas das vezes, não podem ser exauridas pela aplicação da norma, haja vista que a lei, em regra, não aplaca paixões e sentimentos envolvidos nas relações familiares.[49]

Contudo, Natália Caliman Vieira defende que:

 

As relações familiares estão diretamente ligadas ao aspecto da dignidade de seus membros, principalmente quanto ao crescimento dos infantes em condições dignas, motivo pelo qual os papéis exercidos nesse elo devem estar pautados na solidariedade e na responsabilidade, esta assumida pelos genitores ao optarem por dar origem a uma vida.[50]

 

Ressalta-se, porém, que no âmbito do Direito de Família são muitos os posicionamentos contrários à indenização, na medida em que amor e convivência não podem ser pagos, sendo, então, impossível fixar um quantum indenizatório. Também nas relações parentais, nas quais são vislumbrados deveres dos pais quanto aos seus filhos que, se descumpridos, acarretam danos de ordem extrapatrimonial, da mesma forma, “as opiniões hoje divergem entre duas posições opostas: aqueles que continuam a sustentar uma postura de isenção, imunidade ou privilégio dos pais na relação intrafamiliar, e os que começam a se manifestar favoravelmente às reparações”.[51]

Andréa Rodrigues Amin comenta a tendência moderna de socializar o dano, e assume que no Direito da criança e do Adolescente a responsabilidade vem sendo socializada, buscando evitar, prevenir ou apenas minimizar o dano que imediatamente recairá sobre a criança ou jovem, mas que de forma mediata seria suportado pelo grupamento social.[52] Contudo, esta não parece ser a solução mais adequada à hipótese em análise no presente estudo, devendo-se responsabilizar, sim, quem de fato causou o dano, ou seja, o adotante que devolveu a criança. No Brasil, Rolf Madaleno, tratando do abandono afetivo, apropriadamente ensina que:

 

A pretensão judicial de perdas e danos de ordem moral visa a reparar o irreversível prejuízo já causado ao filho que sofreu pela ausência de seu pai ou de sua mãe, já não mais existindo amor para tentar recuperar. A responsabilidade pela indenização deve ser dirigida a quem causou os danos ao filho, ao lhe frustrar o direito de ser visitado, podendo recair sobre um, ou sobre ambos os genitores, assim como o filho e o genitor que foram impedidos de se comunicar poderão ser as vítimas e postulantes ativos de uma ação de indenização.[53]

 

Rolf Madaleno sustenta que a indenização não é devida com fundamento no ato ilícito, mas no abuso de direito disciplinado no artigo 187 do Código Civil.[54]

Com relação ao tema, Maria Berenice Dias é favorável à indenização por abandono afetivo, o que fica muito claro quando afirma:

 

A indenização por abandono afetivo poderá converter-se em instrumento de extrema relevância e importância para a configuração de um direito das famílias mais consentâneo com a contemporaneidade, podendo desempenhar papel pedagógico no seio das relações familiares.[55]

 

Esse argumento pode ser embasado no fato de que o objetivo da indenização por dano moral nas relações entre pais e filhos é de ensinar os pais a cumprirem com os deveres a eles impostos por força da lei, e, para os que defendem que não se pode forçar o afeto, resta alegar que a Carta Política expressa como direito fundamental da criança e do adolescente ser resguardado de toda a forma de negligência, assim entendido o abandono afetivo.[56]

Marise Soares Corrêa, salienta a importância da pensão alimentícia e filtra o conceito de alimentos e sua importância dizendo, “é relevante delimitarmos o sentido da palavra alimentos, que decorre de um dever moral, da obrigação de assistência e de socorro”.[57]

No que diz respeito ao dever do Estado de assegurar à criança a responsabilização das famílias, escorado no que dispõe o artigo 227 da Constituição Federal, com as alterações promovidas pela Emenda Constitucional n.º 65, de 13/07/2010. Destaca-se, neste quadrante, o direito fundamental à convivência familiar com o seu núcleo biológico e, na falta deste, com o seu núcleo afetivo. Para Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel, “conviver em família e na comunidade é sinônimo de segurança e estabilidade para o desenvolvimento de um ser em formação. Afastamento do núcleo familiar representa grave violação do direito à vida de um infante”. Desta sorte:

 

a convivência em família é, sem dúvida, um porto seguro para a integridade física e emocional de toda criança e todo adolescente. Ser criado e educado junto aos pais biológicos ou adotivos deve representar para o menor de 18 anos estar integrado a um núcleo de amor, respeito e proteção.[58]

 

Analisada por este prisma, a hipótese proposta neste estudo sobre o cabimento de indenização por dano moral causado pela devolução da criança adotada, examinando-se, no tópico seguinte. Antes disso, porém, vale enfatizar que ao Poder Público, em todas as suas esferas, é determinado o respeito e resguardo, com primazia, dos direitos fundamentais infanto-juvenis, mas na prática, infelizmente, não é o que se vê, como bem anota Andréa Rodrigues Amin.[59]

Encerrando este item, cabe transcrever as palavras de Ana Carolina Brochado Teixeira no sentido de que “se a família é solidarista e se a dignidade e a personalidade são construídas a partir de um outro, é inegável a grande responsabilidade que medeia tais relacionamentos”.[60]

 

3.2 Exame jurisprudencial

 

Neste item são comentadas decisões que versam sobre a devolução de criança adotada e o cabimento de indenização pelo dano moral causado, instrumentalizando o debate sobre sanções civis aos adotantes que não cumprirem com o compromisso assumido de dar amor e uma família ao adotado.

A primeira decisão, originária do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, restou assim ementada:

 

APELAÇÃO CÍVEL. PODER FAMILIAR. DESTITUIÇÃO. PAIS ADOTIVOS. Ação ajuizada pelo Ministério Público. Adoção de casal de irmãos biológicos. Irrenunciabilidade e irrevogabilidade da adoção. Impossibilidade jurídica. Renúncia do poder familiar. Admissibilidade, sem prejuízo da incidência de sanções civis. Aplicação analógica do art. 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Perda do poder familiar em relação ao casal de irmãos adotados. Desconstituição em face da prática de maus tratos físicos, morais. Castigos imoderados, abuso de autoridade reiterada e conferição de tratamento desigual e discriminatório entre os filhos adotivos e entre estes e o filho biológico dos adotantes. Exegese do art. 227, § 6º da Constituição Federal c/c art. 3º, 5º, 15, 22, 39, §§ 1º, 2º e art. 47, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente c/c art. 1.626, 1634, 1.637 e 1.638, incisos I, II e IV, todos do Código Civil. Manutenção dos efeitos civis da adoção. Averbação do julgado à margem do registro civil de nascimento dos menores. Proibição de qualquer espécie de observação. Exegese do art. 163, § único do Estatuto da Criança e do Adolescente c/c art. 227, § 6º da Constituição Federal.[61]

 

Fica claro que a adoção não pode ser revogada, podendo, contudo, os adotantes renunciar ao poder familiar, sem prejuízo da incidência de sanções civis. A perda do poder familiar é motivada pelo tratamento desigual e discriminatório entre os irmãos adotados e entre eles e o filho biológico do casal, mas também em razão dos maus tratos físicos e morais a que era submetido principalmente o menino.[62]

A decisão analisada também trata do dano moral causado às crianças, evidenciado à exaustão o ilícito civil, obrigando à compensação pecuniária dos irmãos, considerado como marco inicial para tanto o abandono do filho adotado e a subscrição do termo de renúncia ao poder familiar. Também ratifica que a adoção é medida irrevogável e irrenunciável, mas a renúncia ao poder familiar é possível, por aplicação analógica do artigo 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que permite a renúncia dos pais, ressalvada a possibilidade de decretação pelo magistrado da suspensão ou extinção pelas razões legais. Por outro lado, a renúncia do adotante por procuração não pode ser validada, notadamente porque se a legislação pertinente não aceita a adoção por procuração, não há de aceitar a renúncia por instrumento de mandato. Ainda enfatiza o aumento no Brasil de situações idênticas e qualifica como “atos irresponsáveis e de puro desamor” praticados pelos pais adotivos com o propósito de devolver seus filhos ao Poder Público, como se fossem bens de consumo suscetíveis de devolução ao fornecedor, além de obterem o intentado sob o fundamento do melhor interesse da criança. Argumenta, ainda, caber ao Poder Judiciário não só coibir tal prática como aplicar punição exemplar aos infratores das leis civis, destituindo-os do poder familiar e responsabilizando-os pecuniariamente pelo ilícito moral causado a estas crianças e adolescentes, que já foram penalizados pela existência desafortunada, agravada pelos atos irresponsáveis dos adotantes.[63]

Demais disso, a decisão ora focada refere que, de fato, a inserção de crianças e adolescentes em família substituta objetiva atender os interesses dos infantes, e não as pretensões dos pais. Enseja a destituição do poder familiar os castigos, humilhações, desqualificação, ameaças, abuso de autoridade, violência psicológica, desamparo emocional e o tratamento desigual, principalmente diante das atitudes dos pais, que desejavam apenas adotar a menina.[64]

A decisão ainda garante que a perda do poder familiar, apesar de averbada à margem do registro das crianças, não autoriza a inclusão de qualquer observação nas certidões de registro. Ademais, esclarece que a perda do poder familiar não extingue os demais vínculos civis, mantendo-se os irmãos na condição de filhos dos adotantes, inclusive quanto aos direitos sucessórios, e reafirma que as atitudes dos pais adotivos autorizam a reparação dos danos morais causados pela adoção frustrada. Garantida a compensação dos danos morais sofridos, o Relator ainda se ocupa de explicitar a forma de arbitramento, iniciando pela incidência de juros e a fixação da data em que o ilícito foi praticado como ponto de partida para o cálculo. Por fim, estabelece que, para ser justa, a compensação deve recair sobre ambos, uma vez que a irmã também foi vítima de danos imateriais, e também para não fomentar a desigualdade entre os irmãos.[65]

Outro caso, proveniente de Concórdia, em Santa Catarina, decidiu pelo pagamento de pensão mensal a uma criança de nove anos devolvida, injustificadamente, durante o estágio de convivência:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA PARA ADOÇÃO TARDIA ESTABELECIDO. CRIANÇA DEVOLVIDA. DANOS PSICOLÓGICOS IRREFUTÁVEIS. PENSÃO MENSAL CAUTELARMENTE FIXADA. NECESSÁRIA A REALIZAÇÃO DE TRATAMENTOS PSÍQUICOS. O estágio de convivência que precede adoção tardia se revela à adaptação da criança à nova família e, não ao contrário, pois as circunstâncias que permeiam a situação fática faz presumir que os pais adotivos estão cientes dos percalços que estarão submetidos. A devolução injustificada de criança com 9 anos de idade durante a vigência do estágio de convivência acarreta danos psíquicos que merecem ser reparados as custas do causados, por meio da fixação de pensão mensal. Recurso desprovido.[66]

 

No caso referido, em que a criança foi devolvida durante o estágio de convivência, a pensão mensal foi fixada em 15% dos rendimentos líquidos em favor da criança devolvida, mas os adotantes requereram a concessão do efeito suspensivo da decisão atacada para reformar a decisão monocrática com o propósito de cassar a antecipação de tutela deferida, sob o argumento de que a culpa do estágio de convivência não vingar era a falta de conhecimento prévio das condições da criança. Decisão monocrática de 2º Grau deferiu em parte o pedido de tutela antecipada recursal para reduzir a pensão mensal a 10% dos rendimentos líquidos. Em sequência, o representante do Ministério Público apresentou contrarrazões asseverando o tratamento desumano despendido pelos agravantes em desfavor da criança e da notoriedade dos danos causados, motivos suficientes a mantença da decisão guerreada.

Não prospera o argumento de que o estágio de convivência não deu certo porque desconheciam as condições do adotando, porque os adotantes, após um primeiro processo bem sucedido de adoção, resolveram adotar outro filho, conhecendo, portanto, os procedimentos legais e as peculiaridades que enfrentariam ao se submeterem ao acolhimento em família substituta de criança com mais idade.

Ante a presença dos requisitos legais exigidos para o deferimento da antecipação de tutela, a Câmara Especial ratificou a fixação da pensão mensal atribuída na Ação Civil Pública, que deve permanecer intacta até o deslinde da ação, oportunidade em que o magistrado, diante do conjunto probatório, terá condições irrefutáveis para a mantença ou não da decisão antecipatória prolatada.

Cleide Carvalho também relata caso ocorrido em Minas Gerais, em que a devolução de uma me­ni­na ado­ta­da a um abri­go ge­rou a propositura de uma ação pe­lo Mi­nis­té­rio Pú­bli­co do Es­ta­do para co­brar do ca­sal res­pon­sá­vel uma in­de­ni­za­ção de 100 sa­lá­rios mí­ni­mos por da­nos mo­rais. A crian­ça de oi­to ­anos fi­cou com os ­pais ado­ti­vos por oi­to me­ses, no pe­río­do em que de­ti­nham a guar­da pro­vi­só­ria, e durante a au­diên­cia fi­nal pa­ra con­ces­são da guar­da de­fi­ni­ti­va, o ca­sal de­sis­tiu da ado­ção, de­vol­ven­do a ga­ro­ta aos cui­da­dos do Es­ta­do. Também está sendo co­brado, em cará­ter li­mi­nar, o pa­ga­men­to ime­dia­to de pen­são ali­men­tí­cia pa­ra a crian­ça até que ela com­ple­te 24 ­anos.[67]

Segundo Epaminondas da Costa, promotor de Justiça, autor da ação, o casal, ao modificar ilegalmente o nome da criança e criar-lhe esperanças concretas quanto à filiação socioafetiva decorrente da adoção, devolvendo-a ao abrigo depois de vários meses, causou incalculável sofrimento psicológico e emocional à criança, que se mostra perdida e confusa, principalmente com relação à sua identidade, referindo-se a si própria ora pelo seu nome legal, ora pelo nome dado pelo casal adotivo. Ainda, segundo o promotor, os problemas resultantes da conduta dos requeridos podem acarretar “distúrbios carenciais”, fazendo com que a criança fique hostil, agressiva e descrente de relacionamentos. Além disso, pode apresentar problemas de aprendizagem. Por essa razão, o pagamento antecipado da pensão, decorrente do ato ilícito cometido pelo casal, permitirá à criança arcar com os custos de tratamento psicológico, a fim de atenuar os efeitos do abandono a que ela foi vítima pela segunda vez. O promotor de Justiça requereu também que os pais adotivos indenizem a criança em 100 salários mínimos, além de terem de pagar pensão até que ela complete 24 anos”.^[68]

 

CONCLUSÃO

 

O estudo tratou das adoções mal sucedidas que levam um processo de adoção a culminar na devolução da criança adotada e as medidas cabíveis para evitar a sua ocorrência.

No tocante ao caráter humanitário da adoção, o estudo identificou uma preocupação das equipes multidisciplinares na adaptação da criança aos pais adotivos, tendo em vista que a função destes profissionais é, depois das avaliações necessárias para a sua concessão, supervisionar a convivência com o propósito de evitar o duplo abandono, pelos efeitos psicológicos que causaria ao adotado. Também foi explicitada a proteção do adotando no ordenamento jurídico brasileiro, enfatizando o princípio da dignidade, aliado ao melhor interesse da criança e do adolescente.

O estudo também trouxe à baila os efeitos jurídicos e psicológicos da devolução de crianças adotadas, ressaltando que a adoção é irrevogável e que os estudos sobre o dano psicológico causado pela devolução ainda são escassos. Contudo, assegurou a necessidade da discussão dessa questão, tendo em vista que a compreensão dos motivos que levam pais adotivos a devolverem seus filhos às instituições de origem é um passo importante para evitar que essas situações se repitam.

No que diz respeito aos efeitos jurídicos, a pesquisa demonstrou que o Estatuto da Criança e do Adolescente, no processo de adoção visa proteger os direitos da criança ou do adolescente à criação, educação e assistência, e, por isso, além de declarar a adoção irrevogável, impõe deveres aos adotantes, que se sujeitam à destituição do poder familiar pelas mesmas razões atribuídas aos pais biológicos.

A pesquisa apontou a extensão dos efeitos psicológicos sobre as crianças e adolescentes que são abandonados uma segunda vez – a primeira pela família biológica, e a outra pelos pais adotivos –, ressalvando que os casos de devolução não contam sequer com estatísticas oficiais, da mesma forma que acontece quanto ao número de crianças disponíveis para adoção. Ainda investigou a responsabilidade civil pelos danos causados aos envolvidos e as produções jurisprudenciais que se aplicam à hipótese levantada no estudo, registrando que há consenso doutrinário sobre o cabimento da indenização pelos danos morais resultantes da devolução do adotado, em vista da necessidade de apoio psicoterápico para a superação do duplo abandono.

Da análise das decisões, notadamente a da Comarca de Gaspar, a pesquisa reportou a extensa descrição dos efeitos psicológicos, comprovando ainda o tratamento desigual e discriminatório dos adotados em relação ao filho biológico, sendo que este estudava em escola particular e os outros em escola pública.

Os pais adotivos foram, então, condenados ao pagamento de indenização por dano moral em favor dos infantes, uma vez que, após concluída a adoção e transcorridos cinco anos, devolveram em Juízo a criança, caracterizando ofensa moral e expondo a criança a pressão psicológica.

Também foram punidos com a retirada da menina de sua guarda, considerando que, desde o início do processo, o interesse dos pais era apenas nela. Além disso, a indenização foi estendida também à garota, justifica pelo fato de que ela também foi afetada psicologicamente.

Assim, através do presente estudo percebe-se que os efeitos psicológicos sobre as crianças adotadas e devolvidas ao Estado justificam a responsabilização civil dos pais adotivos, em virtude da necessidade de suportar os custos do tratamento que as ajudará a superar o trauma.

Igualmente, conclui-se que os efeitos jurídicos para os pais adotivos que devolvem a criança ao Estado são a perda do poder familiar, bem como a manutenção dos direitos de filho, cujas expensas são custeadas por eles.

Contudo, a pesquisa não conseguiu identificar, porque nem os magistrados se manifestaram a respeito, como serão administrados os fundos recebidos a título de indenização pela criança vítima do dano moral decorrente da devolução pelos pais adotivos, haja vista que perante a lei civil ela é incapaz de gerir estes recursos.

 

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[1] Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, aprovado com grau máximo pela banca examinadora composta pela Profa. Dra. Orientadora Marise Soares Corrêa, Profa. Me. Maria Cristina Martinez e Profa.Me. Telma Sirlei da S. F. Favaretto, em 15 de junho de 2012.

[2] Acadêmica do Curso de Ciências Jurídicas e Sociais - Faculdade de Direito/PUCRS.

 Contato: camilaediths@hotmail.com, telefone: (51) 9721 0967 (51) 82094106

 

[3] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 25.

[4] MARMITT, Arnaldo. Adoção. Rio de Janeiro: Aide, 1993, p. 7.

[5] WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj. Laços de ternura: pesquisas e história de adoção. 2. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 49.

[6] Ibidem, p. 35.

[7] WEBER, 1999, p. 38.

[8] SARLETT, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 69.

[9] MARMITT, 1993, p. 59.

[10] BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 16 jul. 1990, p. 13563, ret. 27 set. 1990, p. 18551.

[11] MARMITT, 1993, p. 41.

[12] ZIBINI, Maria Valéria C.; VASCONCELLOS, Míriam Cristina Basaglia. Infertilidade e adoção: algumas reflexões. In: MELAMED, Rose Marie M.; QUAYLE, Julieta (orgs.). Psicologia em reprodução assistida: experiências brasileiras. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2006, p. 244.

[13] MARTINS, Dora Aparecida. Filhos Devolvidos. Boletim Uma Família para uma Criança, n. 98, set. 1997.

[14] MAGESTE, Paula; LEAL, Renata; ALVES, João. Rejeitados. Revista Época. Disponível em: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EDR58664-6014,00.html>. Acesso em: 29 abr. 2012.

[15] Ibidem, online.

[16] GOULART, Nathalia. Motivos que levam à adoção são cruciais na hora da devolução. Revista Veja Online, publicado em: 21 maio de 2010. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/moti vos-levam-adocao-sao-cruciais-hora-devolucao>. Acesso em: 30 abr. 2012.

[17] AZEVEDO, Solange. O segundo abandono. Revista Isto É Independente, n. 2188, publicado em: 14 out 2011. Disponível em: <http://www.istoe.com.br/reportagens/168178_O+SEGUNDO+ ABANDONO>. Acesso em: 28 abr. 2012. 

[18] ALBORNOZ, Ana Carolina Garcia. Os efeitos preventivos e curativos dos cuidados parentais substitutos com relação à doença mental grave – fundamentando a práxis. Aletheia, Canoas, v. 7, n. 1, p. 27-33, 1998.

[19] ORIENTE, Ivana; SOUSA, Sônia Margarida Gomes. O significado do abandono para crianças institucionalizadas. Psicologia em Revista, Belo Horizonte, v. 11, n. 17, p. 29-46, 2005.

[20] SCHETTINI, Suzana Sofia Moeller. Filhos por adoção: um estudo sobre o seu processo educativo em famílias com e sem filhos biológicos. 2007. 212 f. Dissertação (Mestrado em Psicologia Clínica) – Universidade Católica de Pernambuco, Recife, 2007, p. 36.

[21] PEREIRA, Andrea Kotzian; NUNES, M. L. T. Fantasias dos pais adotivos. Revista da Sociedade de Psicologia do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 9, n. 1, p. 36-44.

[22]GHIRARDI, Maria Luiza Assis Moura. A devolução de crianças e adolescentes adotivos sob a ótica psicanalítica: reedição de histórias de abandono. 2008. 131 f. Dissertação (Mestrado em Psicologia Escolar e do Desenvolvimento Humano) – Universidade de São Paulo, São Paulo, passim.

[23] TIBA, Içami, apud ROCHA, Maria Isabel de Matos. Crianças “devolvidas”: Os "filhos de fato" também têm direito? (Reflexões sobre a “adoção à brasileira”, guardas de fato ou de direito mal sucedidas). Âmbito Jurídico, Rio Grande, n. 7, publicado em: 30 nov. 2007. Disponível em: <http:// www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5541>. Acesso em: 26 abr. 2012.

[24] MARTINS, 1997, passim.

[25] MAGESTE; LEAL; ALVES, 2012, online.

[26] Ibidem, online.

[27] PEREIRA, Andrea Kotzian. Adoção e queixas na psicoterapia psicanalítica de crianças. 2007. 75 f. Dissertação (Mestrado em Psicologia Clínica) – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2007, p. 30.

[28] PEREIRA, 2011, p. 30-32.

[29] SANTOS, Luzinete. Adoção no Brasil: desvendado mitos e preconceitos. Revista Serviço Social & Sociedade, São Paulo, ano XVIII, n. 54, p. 164, 1997.

[30] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 1-2. (Coleção Direito civil; v. 4)

[31] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. rev. e atual. 5. tir. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 6. v. 4.

[32] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. rev. e aum. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 24.

[33] RODRIGUES, 2008, p. 6-7.

[34] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 128-129. v. 7.

[35] BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002, p. 1.

[36] VENOSA, 2011, p. 25.

[37] Ibidem, p. 25-39.

[38] Ib., p. 56.

[39] VENOSA, 2011, p. 70.

[40] CAVALIERI FILHO, 2005, p. 95.

[41] Ibidem, p. 95.

[42] DINIZ, 2005, p. 66.

[43] RODRIGUES, 2008, p. 186.

[44] CAVALIERI FILHO, 2005, p. 96-97.

[45] Ibidem, p. 100.

[46] Ib., p. 101.

[47] DINIZ, 2005, p. 93.

[48] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007, p. 869.

[49] PIMENTEL, Fernanda Pontes. A responsabilidade civil no âmbito das relações familiares. In: XVI CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, 16, 2007. Anais do XVI Congresso Nacional do Conpedi. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2008, p. 2673-2705.

[50] VIEIRA, Natália Caliman. Danos morais decorrentes do abandono afetivo nas relações paterno-filiais. 2009. 63 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Programa de Graduação em Direito, Universidade de Brasília, Brasília, 2009, p. 42. 

[51] MORAES, Maria Celina Bodin de. Deveres parentais e responsabilidade civil. Repertório de Jurisprudência IOB, São Paulo, v. III, n. 3, p. 109, fev. 2009. 

[52] AMIN, Andréa Rodrigues. Princípios orientadores do Direito da criança e do adolescente. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel (coord.). Curso de Direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 5. ed. rev. e atual. conforme a Lei n.º 12.010/2009. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 23-24.

[53] MADALENO, Rolf. Repensando o Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 125.

[54] Idem. O preço do afeto. In: PEREIRA, Tânia da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords.). A ética da convivência familiar. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 159.

[55] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 409.

[56] MADALENO, 2007, p. 123.

[57] CORREA, Marise Soares. A história e o discurso da lei : o discurso antecede à história. Porto Alegre: PUCRS, 2009, 464f, p. 186.

[58] MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel. Direito fundamental à convivência familiar. In: ______ (coord.). Curso de Direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 5. ed. rev. e atual. conforme a Lei n.º 12.010/2009. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 98.

[59] AMIN, 2011, p. 24.

[60] TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Responsabilidade civil e ofensa à dignidade humana. Revista Brasileira de Direito de Família, Belo Horizonte, v. 7, n. 32, p. 144, out./nov. 2005.

[61] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível 2011.020805-7; Gaspar; Primeira Câmara de Direito Civil; Relator Desembargador Joel Dias Figueira Júnior; Julgado em: 12 ago. 2011; Diário da Justiça de Santa Catarina, 20 set. 2011a, p. 94. (na íntegra, no Anexo A)

[62] Ibidem, p. 94.

[63] SANTA CATARINA, 2011a, p. 94.

[64] Ibidem, p. 94.

[65]Ib., p. 94.

[66] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 2010.067127-1, de Concórdia. Câmara Especial Regional de Chapecó. Relator Desembargador Guilherme Nunes Bom. Julgado em: 25 nov. 2011b. (Anexo B)

[67] CARVALHO, Cleide. Casal de Minas Gerais devolve criança adotada e Ministério Público vai à Justiça por pensão até que complete 24 anos. O Globo Minas, Belo Horizonte, 27 maio 2009. Disponível em: <http://oglobo.globo.com/pais/casal-de-minas-gerais-devolve-crianca-adotada-mp-vai-justica-por-pensao-ate-que-complete-3127267>. Acesso em: 13 mar. 2012.

[68] INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA. Ministério Público obtém decisão na Justiça contra casal que devolveu criança adotada. Publicado em: 9 jun. 2009. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?clippings&clipping=2964>. Acesso em: 30 abr. 2012.

SILVA Camila Edith da . Efeitos jurídicos e psicológicos da devolução de crianças adotadas . Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/artigos/detalhe/886. Acesso em16/06/2013

http://www.ibdfam.org.br/artigos/detalhe/886